Sono passati solo pochi mesi dall’entrata in vigore della legge n. 179 del 2017 cosiddetta “whistleblowing”, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”. In questo periodo non soltanto il settore pubblico, ma anche quello privato hanno dovuto compiere un’opera di adeguamento alla normativa, introducendo, all’interno delle organizzazioni, nuovi strumenti che permettano a chiunque di segnalare comportamenti illeciti o irregolarità che possano recare un danno anche solo di immagine all’organizzazione stessa nonché a terzi.
Superato l’impasse iniziale, nel momento dell’introduzione del whistleblowing nel settore privato, riguardante la sua conciliabilità con l’obbligo di fedeltà che lega il dipendente al datore di lavoro (art. 2105 c.c.), il legislatore, con la legge 179/2017, ha modificato il d.lgs. 231/2001, aggiungendo tre nuovi commi all’art. 6 che disciplina i Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo (“MOGC”).
In sintesi, le principali novità introdotte dalla norma riguardano:
- la previsione, all’interno dei Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo, di “uno o più canali” che consentano ai soggetti indicati nell’art. 5, lett. a) e b) del d.lgs. 231/2001, di presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti o di violazioni del Modello Organizzativo di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;
- l’attivazione di almeno un canale alternativo idoneo a garantire la riservatezza con modalità informatiche;
- la previsione, all’interno del Modello, del divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante;
- l’indicazione, nel sistema disciplinare, di sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, ma anche nei confronti di chi effettua con dolo e colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate;
- la nullità del licenziamento ritorsivo o discriminatorio del segnalante. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 c.c., nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del “whistleblower”.
La portata innovativa della legge 179/2017 ha condotto Enti pubblici e Associazioni private ad intervenire per fornire una corretta interpretazione della norma.
Prima ancora dell’entrata in vigore della legge in materia di whistleblowing, l’Associazione contro la corruzione “Transparency International Italia” (“TI-IT”) ha, in ottobre 2016, pubblicato delle “Linee Guida per la predisposizione di procedure in materia di whistleblowing”. Linee guida che, come annunciato dagli ideatori, devono essere considerate uno strumento integrativo e innovativo dell’attuale disciplina. Integrativo, proseguono gli autori del documento, in quanto, tali Linee Guida intendono rafforzare nel settore pubblico quanto già previsto dalla legge e dalle Linee Guida dell’ANAC. E innovativo perché si elevano a punto di riferimento per le Società private che intendano sviluppare politiche aziendali di whistleblowing in linea con le best practice internazionali.
Tale documento può, pertanto, essere considerato l’antesignano di quella che è oggi la normativa in materia di whistleblowing, creato con lo scopo di “sviluppare l’idea che sul luogo di lavoro sia importante creare un clima aperto, sicuro e trasparente, in cui i lavoratori possano segnalare eventuali problematiche senza essere visti con sospetto e senza subire ritorsioni”.
Confindustria: anonimato o no?
Successivamente all’entrata in vigore della legge n. 179/2017, l’opera ermeneutica ha coinvolto, ad esempio, Confindustria che a gennaio 2018 ha pubblicato una nota illustrativa sulla disciplina in materia del whistleblowing, fornendo delle considerazioni riguardo la nuova norma.
In particolare, l’Associazione ha precisato che “il profilo della riservatezza dell’identità del segnalante è diverso da quello dell’anonimato”. Invero, su questo punto, anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) chiarisce che si presuppone la rivelazione della propria identità da parte del denunciante che, infatti, può godere di una tutela adeguata soltanto se si rende riconoscibile (Determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015 – “Linee Guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”).
Ciò non esclude, come si evince dalla Determinazione ANAC, che i Modelli Organizzativi possano contemplare anche canali per effettuare segnalazioni in forma anonima. Tale ipotesi sembra rendere più complessa la verifica della fondatezza della denuncia, con il rischio di alimentare denunce infondate e mere doglianze che hanno poco a che fare con la tutela dell’integrità dell’ente. Per contenere questo rischio, sarebbe opportuno, secondo l’ANAC, quanto meno rafforzare il fondamento della denuncia, ad esempio prevedendo che sia documentata adeguatamente ovvero che sia resa con dovizia di particolari e “in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati”.
Con riguardo alle modifiche introdotte all’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001 dalla legge n. 179/2001, anche l’INPS è di recente intervenuto, 26 marzo 2018, emanando una Circolare n. 54, con la quale si “forniscono disposizioni per la tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti, in attuazione delle nuove norme di cui all’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001”. Con tale Circolare, che sostituisce la disciplina già dettata nella Circolare n. 109 del 2014, l’INPS fornisce indicazioni operative utili alla gestione delle segnalazioni degli illeciti e degli abusi posti in essere presso la stessa amministrazione.
Nonostante, però, la disciplina predisposta nel settore privato condivida gli stessi obiettivi della normativa emanata nel settore pubblico, la sua formulazione è autonoma e sembra non recepire del tutto le interpretazioni date all’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001. A oggi infatti non sussiste un obbligo di adozione del Modello di Organizzazione Gestione e Controllo per gli enti indicati nel Decreto 231. Strumento che resta facoltativo, sollevando pertanto dubbi circa l’obbligatorietà della legge in tema di whistleblowing (L. n. 179/2017).
La proposta UE: le materie di diritto coinvolte
I dubbi circa l’obbligo di adozione della normativa a tutela del segnalante, anche nel settore privato, potrebbero essere stati accolti a livello europeo. Infatti, per garantire l’identità del segnalante e tutelare lo stesso da forme di ritorsione, lo scorso 23 aprile, La Commissione Europea ha adottato una proposta di direttiva, attualmente al vaglio del Parlamento e del Consiglio UE, per la protezione di coloro che denunciano violazioni del diritto UE.
L’art. 1 della proposta contiene l’elenco delle materie di diritto UE cui lo standard minino comune di tutela dei whistleblowers dovrebbe applicarsi. A titolo esemplificativo rientrano: appalti pubblici, servizi finanziari, riciclaggio di denaro e finanziamento del terrorismo, sicurezza dei prodotti, sicurezza dei trasporti, tutela ambientale, sicurezza nucleare, sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali, salute pubblica, protezione dei consumatori.
L’art. 4 introduce l’obbligo di predisporre un meccanismo di segnalazione degli illeciti e di follow-up delle denunce sia nel privato, per tutte le imprese con più di 50 dipendenti o con un fatturato annuo superiore ai 10 milioni di euro, che nel pubblico, per tutte le amministrazioni statali e regionali e a tutti i comuni con più di 10.000 abitanti.
