Nell’ambito degli illeciti d’impresa, il legislatore ha deciso di promuovere, anche in ambito anticoncorrenziale, misure preventive per diminuire il rischio di loro commissione. Recentemente si è scelto di orientare gli enti all’adozione di un apparato organizzativo (Antitrust Compliance Program) in grado di presidiare i rischi di illeciti antitrust, di natura amministrativa, promettendo una riduzione delle eventuali sanzioni da irrogare.
Who's Who
Andrea Reghelin
Responsabile Practice “Audit & Control” di P4I – Partners4Innovation
Come noto la normativa antitrust ha l’obiettivo di tutelare il consumatore finale attraverso un controllo dei mercati, impedendo che le imprese, singolarmente o congiuntamente, pregiudichino la regolare competizione economica adottando condotte che, per esempio, conducano ad intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione dominante, concentrazioni idonee a creare o rafforzare una posizione di monopolio o la violazione del Codice di Consumo. È l’AGCM, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a vigilare sulla correttezza dell’operato delle società sul mercato e, tra le sanzioni che può applicare, figurano anche quelle pecuniarie fino al 10% del fatturato globale dell’impresa o del gruppo di appartenenza.
Proprio l’AGCM, lo scorso settembre, ha emanato le “Linee Guida sulla compliance antitrust” che forniscono importanti indicazioni operative per implementare questo ulteriore sistema di controllo interno.
Who's Who
Donato Ancona
Legal Consultant P4I – Partners4Innovation
Il Programma di Compliance, come delineato dall’Autorità, dovrà essere “cucito su misura” intorno alle peculiarità dell’impresa e del mercato in cui questa opera valutando con attenzione il contesto giuridico-economico di riferimento. In sede di implementazione, l’ente dovrà depositare presso l’AGCM una nota illustrativa in cui darà conto di tutte le attività poste in essere con le relative motivazioni, esplicitando le modalità di valutazione dei rischi.
Riduzioni delle sanzioni tra il 5% e il 15%
L’Autorità, essendo l’organo che conduce l’indagine sugli illeciti antitrust, effettuerà dunque, in quella sede, una valutazione dell’idoneità preventiva del Programma. La sua adozione può comportare per l’ente una riduzione delle sanzioni amministrative in misura tutt’altro che trascurabile (in considerazione della rilevanza delle sanzioni applicabili in base alla normativa), potendo oscillare dal 5% (nel caso di programmi di compliance valutati poco efficaci o adottati dopo l’avvio di un procedimento) al 15% (ove il programma abbia efficacemente individuato e interrotto la condotta anticoncorrenziale).
Oltre a questi benefici diretti, l’adozione di un Compliance Program ha ulteriori, considerevoli, riflessi sulla qualità delle politiche di gestione dei rischi adottati dall’impresa e sulla reputazione della stessa. Infatti, spesso accade che oltre alle gravose sanzioni amministrative antitrust, la società si esponga anche al rischio di dover essere chiamata a risarcire i danni causati ai consumatori, oltre a evidenti danni di immagine. Tra gli esempi più significativi e recenti c’è il noto caso “Dieselgate”di Volkswagen.
Ebbene, l’AGCM ha inflitto alla casa automobilistica tedesca, per aver alterato i valori delle emissioni dei propri mezzi, una sanzione di 5 milioni di euro, ma il danno maggiore è stato quello della perdita vertiginosa del valore azionario oltre al danno d’immagine, difficilmente quantificabile.
Similitudini e differenze tra Compliance Antitrust e D.Lgs. 231/2001
Ma se ci pensiamo bene, il Compliance Program delineato dall’AGCM va ad affiancarsi agli strumenti di compliance che siano già stati eventualmente adottati dall’impresa, come il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo previsto dal D.lgs. 231/2001. Il legislatore italiano, nel 2001 aveva introdotto la disciplina della “Responsabilità amministrativa degli enti”, che può sussistere nel caso in cui soggetti apicali o subordinati commettano reati nell’interesse o a vantaggio dell’organizzazione, garantendo l’esenzione della responsabilità della persona giuridica qualora abbia precedentemente adottato un idoneo Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo atto a impedire la commissioni di illeciti penali. Tale disciplina, originariamente limitata alla prevenzione dei reati contro la pubblica amministrazione, è stata estesa negli anni dal legislatore a moltissimi delitti, da quelli societari a quelli contro l’ambiente.
Numerose sono le similitudini tra i due strumenti di prevenzione, ma evidenti anche le differenze. Sotto quest’ultimo aspetto sicuramente spicca la competenza nella valutazione dell’idoneità del sistema di controllo interno adottato dall’impresa per evitare la commissione di illeciti e la sua premialità. Infatti, mentre il Modello Organizzativo ex d.lgs. 231/2001 viene valutato dal giudice penale nella stessa sede in cui vengono giudicati i reati commessi dai soggetti riconducibili alla società e la sua effettiva idoneità può comportare la scriminante completa per l’ente, in materia antitrust è l’AGCM, organo amministrativo, a compiere questo giudizio in sede di istruttoria e, in caso di riconosciuta idoneità, potrà scontare la sanzione pecuniaria da infliggersi all’azienda nei limiti anzidetti. Nonostante si sia visto che la riduzione di una sanzione amministrativa anticoncorrenziale, essendo legata al fatturato dell’impresa, possa essere un notevole vantaggio per la società, la differente natura dell’organo giudicante è più rilevante, stante la disparità di tutele che si ravvisano tra i procedimenti amministrativi e quelli penali, per i soggetti a cui viene contestato un illecito.
Invece, tra le palesi assonanze, figura sicuramente l’assenza di un giudizio anticipato sulla idoneità del Compliance Program o del Modello Organizzativo e la necessità, in entrambi casi, della implementazione di un organo interno dotato di adeguati poteri di iniziativa e controllo che gli consentano di monitorare, aggiornare e quindi far rispettare il sistema adottato. Nell’ambito della responsabilità amministrativa dipendente da reato ex d.lgs 231/2001 tale figura è rappresentata dall’Organismo di Vigilanza, mentre nel sistema organizzativo anticoncorrenziale viene introdotto l’Antitrust Compliance Officer.
La tendenza generale: incentivare meccanismi di prevenzione degli illeciti
Soltanto la prassi potrà dirci se le due figure possano coincidere e se i due modelli di organizzazione potranno integrarsi e completarsi a vicenda; quello che risulta sin d’ora è la conferma della volontà del legislatore di incentivare l’adozione da parte delle organizzazioni di meccanismi di prevenzione degli illeciti.
Tale tendenza legislativa, ulteriormente confermata dall’introduzione del principio di accountability (responsabilizzazione) anche nella normativa in materia di protezione dei dati personali (Reg. n. 679/2016, c.d. GDPR), potrà indurre le organizzazioni a ripensare alla strutturazione dei propri sistemi di controllo interno ma, più in generale, dei propri modelli di compliance, andando verso un’ottica di gestione integrata, volta a garantire l’efficacia preventiva, senza perdere in efficienza organizzativa.
Andrea Reghelin è Responsabile Practice “Audit & Control” di P4I – Partners4Innovation
Donato Ancona è Legal Consultant P4I – Partners4Innovation
